Toplumun, devletin ve hukukun beklentileri doğrultusunda cinsiyetleşmeyenler, yani biyolojik cinsiyetleri ile sosyo-psikolojik cinsiyetleri uyuşmayanların insanlıkları, vatandaşlıkları, herkeslikleri sorgulanır hale gelmemelidir
Av. Baran Elma
Cinsiyetin geleneksel ele alışı, bunu biyolojik ve genetik temele indirse de cinsiyetin sosyo-psikolojik boyutunun olduğu ve cinsiyetin sadece kişinin üreme organına indirgenemeyeceği aşikârdır. Bireyin benimsediği cinsiyet kimliği ile doğumda kendisine atanan biyolojik cinsiyet ve buna bağlı gelişen cinsiyet özellikleri arasındaki uyumsuzluk bulunması ve bu uyumsuzluğun yol açtığı yoğun sıkıntı ve rahatsızlık durumu ise cinsiyetten yakınma olarak tanımlanmaktadır.
AİHM, 12.06.2025 tarihli T.H./Çek Cumhuriyeti kararında Dünya Sağlık Örgütü tarafından yayımlanan Uluslararası Hastalık Sınıflandırması’nda 2022 yılında yürürlüğe giren ICD-11 ile birlikte cinsiyet kimliğine ilişkin durumların ruhsal bozukluk olarak değil, “cinsel sağlıkla ilgili durumlar” başlığı altında düzenlendiğini belirtmiştir. Bu değişiklik doğrultusunda “transseksüellik” yerine “ergenlik ve yetişkinlikte cinsiyet uyumsuzluğu” teriminin kullanıldığı ifade edilmiştir. Böylesine bir uyumsuzluğu olup bunu gidermek istediğini ileri süren kişinin cinsiyet uyum ameliyatı ile cinsiyet hanesinin değişikliği süreçlerinin çerçeve tanımı cinsiyet uyum süreci olarak ele alınmaktadır. Bu uyumsuzluğa sahip olup bundan yakınan kimselerin cinsiyet uyum operasyonu olmasına rıza göstermesi ve böylelikle hukuken cinsiyetinin tanınması durumunda bir ihtilaf yoktur. Peki beyan ettiği cinsiyetin öngörülen cerrahi operasyonlardan geçmeksizin tanınmasını isteyen kişi bakımından AİHM ve AYM cephesinde durum nasıl değerlendirilmektedir?
AİHM’in 2002 yılından önce verdiği kararlar birlikte ele alındığında Mahkemenin dönemin koşullarında devletlere geniş bir takdir marjı tanıdığı ve bu nedenle hukukî tanınma taleplerini büyük ölçüde ulusal hukuk düzenlemelerine bırakma eğiliminde olduğu görülmektedir. Mesela Rees/Birleşik Krallık kararında medeni durum kayıtlarının idaresi ve hukukî etkilerinin belirlenmesi hususunun taraf devletlerin takdir alanı içinde bulunduğuna kanaat getirmiş ve Avrupa devletleri arasında yeterli ortak yaklaşım bulunmadığı gerekçesiyle ihlal sonucuna varmamıştır. 2002 yılından itibaren AİHM içtihadında cinsiyet kimliği ve hukukî tanınma talepleri artık yalnızca kamu düzeni veya kayıt güvenliği üzerinden değil özel hayata saygı, kişisel özerklik ve beden bütünlüğü bağlamında da ele alınmıştır. Christine Goodwin/Birleşik Krallık kararı ile Mahkeme, ameliyat sonrası trans başvurucunun ameliyatla edindiği cinsiyetinin hukuk düzeni tarafından tanınmamasının ve evlenme hakkından yararlanamamasının artık AİHS’in özel hayata saygı ve aile kurma hakkını ihlal ettiğini açıkça kabul etmiştir.
L./Litvanya kararıyla Devlet, teorik olarak cinsiyet uyum sürecini yasaklamamışsa da uygulamada erişilebilir bir bürokratik sistemi oluşturmadığından bireyin bu belirsizlik içinde bırakılmasının özel hayat hakkı bakımından ihlal oluşturduğuna karar verilmiştir. Y.Y./Türkiye kararında ise Türkiye hukukunda başvuru tarihinde cinsiyet uyum sürecine izin verilebilmesi için “üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma” şartı aranmakta olmasının özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğine karar verilmiştir. A.P., Garçon ve Nicot/Fransa kararı ve T.H./Çek Cumhuriyeti kararında da Mahkeme, hukukî tanınmayı sterilizasyon veya ağır cerrahî operasyonlara bağlayan yöntemlerin çağdaş insan hakları yaklaşımına yaraşmadığını ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi önüne gelen başvurulara bakıldığında E. 2017/130, K. 2017/165 sayılı kararda kısırlık şartının ameliyat öncesinde aranmasının beden bütünlüğüne ve Anayasa’nın 17. maddesinde teminat altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkına ölçüsüz müdahale oluşturduğu ifade edilmiştir. AYM kısırlaştırılmanın zaten cinsiyet değişikliği ameliyatından sonra doğalında vuku bulacağından, bir de cinsiyet uyum ameliyatından önce kişinin kısırlaştırılmasının ölçüsüz bir müdahale olacağını ifade etmiştir. AYM’nin 12/6/2018 tarihli, B. No. 2015/13077 sayılı bireysel başvuru kararında da aynı ihlal kararını vermiştir.
AYM, yukarıdaki kararla aynı gün içerisinde vermiş olduğu E. 2015/79, K. 2017/164 sayılı kararında ise cinsiyet uyum ameliyatı gerçekleştirilmeden nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılamayacağı yönündeki hükme ilişkin iptal istemini reddetmiştir. Mahkeme, AİHM’in uzun süredir istikrarla uyguladığı içtihadıyla da uyumsuz bir şekilde nüfus kayıtlarının kalıcı, tutarlı ve tereddütsüz olmasının kamu düzeni bakımından önem taşıdığını ve bunun da cerrahi operasyonlar neticesinde gerçekleşecek bir cinsiyet uyum süreci ile gerçekleşeceğini vurgulamıştır. Bir yandan kısırlık ön şartına dair ibare için beden bütünlüğünü zedelediğinden bahisle iptal kararı verirken diğer yandan hukukî tanınmayı cerrahi operasyona bağlayan hükmü Anayasa’ya uygun bulmuştur. Oysaki bahsi edilen cerrahi müdahaleler de beden bütünlüğünü zedelediği gibi kısırlaştırma işlemi gibi geri döndürülemez mahiyeti barındırmaktadır. Böylece translar sırf hukuken tanınmak için geri dönüşü olmayan cerrahi operasyonlara maruz kalmakta, aksi takdirde bütün hayatlarını ait hissetmedikleri bir cinsiyet kimliğinde geçirmek mecburiyetinde kalmaktadır. Dolayısıyla transların özgür bir iradeye ve serbest bir seçime sahip olduklarını söylemek mümkün değildir. Transların zaten ait hissettikleri cinsiyet kimliğiyle uyumlu olmayan bir bedende doğmaları yeterince zorken bir de ameliyat yapmaya zorlanmaları ölçüsüzdür. Sırf toplumun o cinsiyet ile uyumlu bulduğu üreme organının dışında bir üreme organına sahip olduğu için o kişinin ameliyat olmaksızın cinsiyetinin tanınmaması, translardan beklenen orantısız bir fedakarlıktan başka bir şey değildir. Toplumun, devletin ve hukukun beklentileri doğrultusunda cinsiyetleşmeyenler, yani biyolojik cinsiyetleri ile sosyo-psikolojik cinsiyetleri uyuşmayanların insanlıkları, vatandaşlıkları, herkeslikleri sorgulanır hale gelmemelidir.
Bu noktada, Engin Yıldırım’ın E.2015/79, K.2017/164 sayılı karardaki karşı oyunda belirginleşen yaklaşımın daha hak temelli bir imkân sunduğu açıktır. Translar bozuk bedenlere ve ruhlara sahip değildir ki devlet transları önceden belirlenmiş beden ve kimlik kalıplarına sokmaya zorlasın. Aksine bir hukuk devletinin görevi; kişileri olduğu kişi olarak tanımak, kişilerin varlığını serbestçe koruyup geliştirebileceği bir sistemi inşa etmektir.
Kaynaklar
Mehtap Az Genç, Cinsiyetinden Yakınma (Hoşnut Olmama) Tanısı Olan Bireyler ve Partnerlerinde Bağlanma Tipi, Çift Uyumu ve Toplumsal Cinsiyet Rolleri Tutumunun Araştırılması (Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, 2018)
T.H. v. the Czech Republic, no. 33037/22, European Court of Human Rights, 12 June 2025
World Health Organization, International Classification of Diseases 11th Revision (ICD-11) (Geneva: World Health Organization, 2019)
Rees v. the United Kingdom, no. 9532/81, European Court of Human Rights, 17 October 1986
Christine Goodwin v. the United Kingdom, no. 28957/95, European Court of Human Rights, 11 July 2002
- v. Lithuania, no. 27527/03, European Court of Human Rights, 11 September 2007
Y.Y. v. Turkey, no. 14793/08, European Court of Human Rights, 10 March 2015
T.H. v. the Czech Republic, no. 33037/22, European Court of Human Rights, 12 June 2025
Anayasa Mahkemesi, E. 2017/130, K. 2017/165, 29 Kasım 2017
Anayasa Mahkemesi, B. No. 2015/13077, 12 Haziran 2018
Anayasa Mahkemesi, E. 2015/79, K. 2017/164, 29 Kasım 2017
Butler, Judith (1993), Bodies that Matter: On the Discursive Limits of “Sex”, New
York: Routledge, s.8
- Özgürlük İçin Hukukçular Derneği (ÖHD) üyesi, avukat
